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reato omissivo proprio | avvocato penalista | diritto penale

Se nella fattispecie criminale commissiva la condotta coincide con l’esecuzione di un’azione, nella fattispecie omissiva coincide con la non avvenuta realizzazione di un’azione che la legge prescrive come obbligatoria. L’omissione può consistere nella semplice non attività (non facere) o con il compimento di un’azione diversa da quella obbligatoria (aliud facere).

La fattispecie criminosa omissiva si basa sul carattere concorde del sistema normativo penale, ove esso prevede doveri di azione al fine di tutelare beni giuridici di altri di rilevanza fondamentale (di solito relativi alla salute fisica e alla vita del soggetto). Le fattispecie di illecito omissivo possono essere divise in due tipologie: quelle omissive proprie e quelle omissive improprie.

Le prime sono reati di semplice azione, perché per la legge penale rileva il fatto che il soggetto non abbia commesso un’azione prevista dalla stessa normativa penale, senza considerare l’eventualità che da questo derivi un evento naturale. Per quanto concerne la nozione di evento dal punto di vista della legge, possiamo dire che i reati di omissione propri sono distinti da un episodio di rischio, effettivo o ideale a seconda del fatto che il concetto di pericolo rilevi sotto il profilo del testo normativo.

Le fattispecie di illecito omissivo proprio si basano comunque sulla legge in materia penale. Quelle di omissione impropria sono reati di evento (sempre in conformità all’idea naturale di evento), o reati distinti da evento dannoso (in conformità all’idea giuridica di evento).

Questo significa che un atteggiamento omissivo deve essere seguito da una lesione ad un bene giuridico che la legge tutela. Le fattispecie di reato di omissione improprio non sono regolati dalle disposizioni penali, ma possono essere dedotti dal composto tra l’art. 40 co. II c.p. e la fattispecie giuridica particolare che avrà luogo caso per caso perché inclusiva dell’evento che il soggetto inattivo ha causato con la sua azione di omissione o differente.

L’articolo 40 comma II stabilisce che quando non si evita un evento che secondo la legge deve essere impedito, lo si provoca. Questa è la norma di trascrizione dei crimini di commissione specifici in reati di omissione corrispondenti.

Sono fattispecie criminose omissive autonome perché ciò che ha rilevanza è che un soggetto non ha evitato la manifestazione di un evento che doveva essere ostacolato; ecco perché, in riferimento all’equivalenza tra non evitare un episodio e causarlo, si parla in rapporto ai casi di illecito di omissione impropri di fattispecie commissive attraverso non avvenuta commissione.

Il ricorso alla norma di equivalenza di cui all’art. 40 è motivato dall’impossibilità di conformare ogni specifica azione omissiva che possa produrre un evento che il soggetto responsabile avrebbe dovuto impedire.

Di certo non tutte le fattispecie di commissione specifiche possono essere collegate al corrispondente episodio omissivo. Devono essere di certo lasciati da parte le fattispecie criminose di mera azione, quelle di responsabilità propria, o quelle con fattore vincolato di tipo positivo. La base normativa del dovere giuridico di evitare la manifestazione dell’episodio ha fatto nascere incertezze circa la definizione, in quanto vigevano due dottrine opposte in relazione all’argomento.

La prima dottrina fu quella acquisita (detta anche “teoria del trifoglio”) perché ipotizzava che la base giuridica dovesse essere rilevata nelle disposizioni legislative, nell’accordo e nell’azione pericolosa precedente.

Altri eminenti teorici (ANTOLISEI) immisero altre basi giuridiche, come ad esempio la negotiorum gestio e la consuetudine giuridica. Inoltre, la suddetta teoria presentava elementi criticabili, vista l’esistenza di dubbi in rapporto all’azione pericolosa precedente e alle circostanze della negotiorum gestio.

In merito alla prima si indicava che già la specifica azione dovesse avere rilevanza penale, pertanto non doveva essere una fattispecie illecita omissiva ma commissiva colposa. Sulla seconda si affermò che sarebbe potuta essere considerata come base giuridica dell’obbligo solo se avesse determinato o ampliato il pericolo di lesione del bene giuridico.

Con la dottrina ufficiale si scontrava quella reale dello status di protezione. Cioé si era convinti, in base a questa impostazione, che la base giuridica dell’obbligo dovesse essere identificata con un particolare status di protezione relativo a un soggetto in relazione ai beni giuridici altrui.

Questa seconda impostazione teorica era (ed è) idonea per definire la conformità attribuibile alla concreta protezione del bene giuridico, dalla cui disamina si sarebbe dovuto estromettere adattando la teoria ufficiale.

Ora tali impostazioni teoriche devono essere sintetizzate, ossia connesse sul piano teorico l’una all’altra. Cioè, dovrà essere impiegata come base giuridica lo status di protezione giuridicizzata, ossia il particolare rapporto intercorrente tra il soggetto e i beni giuridici di altri e detenuti da soggetti che non sono nello stato di proteggerli autonomamente, che sia un rapporto che si basi sul piano delle leggi, ossia sia riguardo a basi giuridiche (disposizioni normative, prassi), sia riguardo all’autonomia dell’accordo (negotiorum gestio, accordo). Lo status di protezione potrà avere carattere di controllo e garanzia.

Il primo protegge beni giuridici non determinati da particolari cause di pericolo. Il secondo protegge particolari beni giuridici da cause di pericolo indistinte. Inoltre lo stato di protezione potrà avere natura primaria o secondaria, dipende da se esso sia stato trasmesso da una causa restituente. Ad esempio, una babysitter con cui una coppia conclude un contratto, acconsentirà a uno stato di protezione secondaria, n quanto la tutela del bene giuridico le è stata trasmessa da una rendente causa (genitori).

Il rendente base potrà poi detenere il bene giuridico in via soggettiva, come quando ad esempio un soggetto che assume un bodyguard per proteggersi, o potrà aver acconsentito allo stato di protezione in maniera originale, come nella fattispecie dei consorti, a cui le disposizioni legislative ascrivono i doveri di tutela, formazione, cura, vigilanza sui figli (Costituzione, Codice Civile).

In particolare, vi é anche un altro tipo di stato protettivo, ossia l’obbligo di contrastare crimini di soggetti terzi. In questa fattispecie particolare, l’evento ascritto al soggetto deputato alla tutela sarà solo ufficialmente l’evento criminoso eseguito dal soggetto terzo (formalmente = a fini accusatori) ma concretamente sarà la fattispecie criminosa del terzo nella sua interezza.

Ad esempio, la giurisprudenza ritiene che la madre la quale non cerchi di impedire gli abusi sessuali del padre sulla figlia, sia soggetta ad accusa per abuso sessuale omissiva (combinato degli articoli 40 co. II e 609-bis c.p.).

Questo potrebbe aprire un dibattito in quanto la violenza sessuale è un crimine di tipo proprio e pertanto non convertibile in omissione, ma in realtà, proprio in forza del fatto che la fattispecie accusata non è costituita dall’infrazione del corpo della propria figlia e il non manifestato impedimento dell’azione del proprio marito, anche una fattispecie criminosa generalmente non convertibile in omissione, potrà dare vita a questa fattispecie di incriminazione. Ritornando velocemente alla trattazione del crimine omissivo proprio, si può dire che anche in questi casi viga uno stato di tutela soggettiva, ed esso potrà essere basato solo sulle disposizioni in materia penale.

Proprio in ragione del fatto che i soli soggetti che possono compiere una fattispecie criminosa omissiva sono i c.d. protettori, questo vorrà dire che i reati omissivi saranno definibili come propri, perché ipotizzano una condizione, in questo caso specifico un criterio formale- di sostanza, in base al principio di accorpamento delle due precedenti teorie analizzate in tema di base dell’obbligo giuridico di agire.

AVVOCATO DIFENSORE | DIRITTO PENALE

reato di intimidazione | avvocato penalista | diritto penale

La norma penale contenuta nell’art. 612 c.p. che disciplina la figura dell’“intimidazione” prevede la condanna con una multa massima di euro 51, a querela del soggetto danneggiato, di “chi forza altri soggetti a compiere un abuso”. Eppure, il secondo comma dell’articolo indica che“se l’intimidazione è assai grave, o è effettuata ricorrendo a uno dei mezzi indicati dall’articolo 339, la pena prevista è l’arresto fino a dodici mesi per proseguire d’ufficio”. Dal punto di vista della precauzione, si può dire che il reato di intimidazione è un delitto che danneggia l’indipendenza soggettiva delle persone, e, soprattutto, nuoce all’aspetto dell’indipendenza morale.

Peraltro, il reato consiste nella previsione per soggetti terzi di una futura lesione, la cui esecuzione è provocata dall’assoluta volontà del soggetto agente. L’intimidazione è un atto minaccioso, e in molte fattispecie è la base o la trama di più pesanti delitti contro la persona quali l’uccisione, i pregiudizi personali, la rissa. In molti casi i presagi palesi o indiretti di alcune condotte come “pregiudizievoli” della propria autodecisione morale e psichica provocano in taluni individui conseguenze assai spiacevoli, repliche coincidenti con azioni violente ed è soprattutto questo un aspetto che non può essere assolutamente smentito dai fatti.

Un’attenta analisi dell’art. 612, comma 1°, ci concede, facilmente, la possibilità di configurare il reato di intimidazione come una fattispecie criminosa di tipo ordinario e suscettibile di essere commessa da qualsiasi persona. E’ ovvio che poi ogni evento intimidatorio deve essere valutato giuridicamente in base a criteri uniformi e valutando le concrete premesse dell’azione illecita.

All’opposto, la dannosità dell’azione intimidatoria, rilevante sul piano giuridico in base all’articolo 612 c.p, deve essere accertata n riferimento alla condizione di confusione mentale che la vittima subisce con la condotta minacciosa. La confusione è determinata dal tipo di pregiudizio minacciato, e dal complesso di congiunture in cui ha luogo l’azione e dalle particolari condizioni del soggetto agente e della vittima stessa. Inoltre, l’articolo 612 del codice penale che prevede la pena per il reato di intimidazione delinea una fattispecie criminosa di minaccia, per la cui ultimazione non è fondamentale il fatto che il bene giuridico tutelato venga leso con azioni volte a intimorire la vittima.

Il profilo di tipo mentale di tale fattispecie criminosa è l’intenzione generica, intesa dal punto di vista della legge come la riproduzione della coscienza e dello scopo di terrorizzare una persona. L’intenzione è volta a produrre la minaccia della vittima del reato, e non rileva il fatto che essa include lo scopo di eseguire l’azione minacciosa garantita. Peraltro, credo che in questa fattispecie criminosa l’elemento di prova sia assai difficile da estrarre.

Per essere precisi, il momento in cui viene commesso il reato va a coincidere con una limitazione di quella che risulta essere la volontà degli altri ovvero la metodologia che viene utilizzata deve essere idonea a intimorire un soggetto. Per dirla in maniera breve, il reato si realizza nell’istante in cui l’autonomia a livello mentale e morale di un soggetto viene ridotta per effetto di forme intimidatorie.

Si tratta di un reato in cui viene meno l’elemento dell’azione e che possiede una tipologia flessibile in quanto le forme intimidatorie possono essere realizzate con differenti modalità e metodologie ovvero attraverso espressioni, dichiarazioni, riproduzioni a livello grafico, azioni, con azioni sia dirette che a livello indiretto (con sms per telefono, mms, mail, tramite web). L’interesse di carattere giuridico che viene tutelato in tale illecito è l’intenzione autonoma di un soggetto e, quindi, la totale attuazione del suo livello di autonomia etica.

Va tenuto presente che la tutela di carattere penale nell’illecito che prevede atteggiamenti di carattere intimidatorio ha come scopo principale quello di garantire la totale autonomia a livello mentale della persona nella propria intenzionale realizzazione. Altresì, bisogna sottolineare che nell’illecito di intimidazione il soggetto offeso viene ad identificarsi con una persona precisa e realmente identificabile.

A tal proposito, va anche detto che, negli ultimi anni, la Suprema Corte per ciò che concerne l’intimidazione ha precisato che: “Non integra l’illecito di intimidazione la condotta della persona che usa un’arma, non con il fine di limitare l’autonomia a livello mentale del soggetto leso, ma al fine di frenare un atto illecito, duplicandogli per tempo la legittima riproduzione che il suo comportamento causerebbe. Cassazione penale, sezione V, sentenza 27 febbraio 2007, n. 8131. altresì, c’è da sottolineare il fatto che per perfezionare il medesimo reato è necessario che il danno assicurato sia realizzabile e verosimile, altrimenti la forma intimidatoria non avrebbe nemmeno una piccolissima probabilità di minaccia. Con ciò vorrei evidenziare che non è sufficiente per l’integrazione del reato di intimidazione, soltanto la realizzazione di un danno di carattere generale e indefinito.

È altresì fondamentale sottolineare che per completare il reato di intimidazione non è sufficiente che le minacce vengano rivolte direttamente di fronte al soggetto leso ma basta solo che lo stesso ne venga a conoscenza anche in maniera indiretta da altre persone, sempre che tutto ciò sia capitato in una circostanza in cui si ritiene che il colpevole abbia manifestato la reale ed effettiva volontà di originare forme minacciose.

Per essere ancora più chiari e precisi, bisogna analizzare l’iter procedurale del medesimo reato. La competenza spetta al Magistrato di Pace (art. 4, lett. a, Decreto Legislativo n. 274/2000) nel primo comma dell’art. 612 c.p. in cui, al contrario, è il collegio giudicante in forma monocratica (art. 33-ter c.p.p.) nella situazione descritta al secondo ed ultimo comma del succitato articolo.

Si tratta di un reato procedibile tramite denuncia di parte (art. 336 c.p.p.) nella tipologia di cui al primo comma e, al contrario, procedibile d’ufficio nella tipologia di cui al secondo comma dell’art. 612 c.p. Inoltre, la cattura (art. 380 – 381 c.p.p.) e l’arresto per reato sospetto sono vietati (art. 384 c.p.p.); le misure preventive soggettive di interdizione (art. 287 c.p.p.) e previste dalla legge (art. 280 c.p.p.) non sono permesse e, quindi, restano impraticabili.

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