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reato omissivo proprio | avvocato penalista | diritto penale

Se nella fattispecie criminale commissiva la condotta coincide con l’esecuzione di un’azione, nella fattispecie omissiva coincide con la non avvenuta realizzazione di un’azione che la legge prescrive come obbligatoria. L’omissione può consistere nella semplice non attività (non facere) o con il compimento di un’azione diversa da quella obbligatoria (aliud facere).

La fattispecie criminosa omissiva si basa sul carattere concorde del sistema normativo penale, ove esso prevede doveri di azione al fine di tutelare beni giuridici di altri di rilevanza fondamentale (di solito relativi alla salute fisica e alla vita del soggetto). Le fattispecie di illecito omissivo possono essere divise in due tipologie: quelle omissive proprie e quelle omissive improprie.

Le prime sono reati di semplice azione, perché per la legge penale rileva il fatto che il soggetto non abbia commesso un’azione prevista dalla stessa normativa penale, senza considerare l’eventualità che da questo derivi un evento naturale. Per quanto concerne la nozione di evento dal punto di vista della legge, possiamo dire che i reati di omissione propri sono distinti da un episodio di rischio, effettivo o ideale a seconda del fatto che il concetto di pericolo rilevi sotto il profilo del testo normativo.

Le fattispecie di illecito omissivo proprio si basano comunque sulla legge in materia penale. Quelle di omissione impropria sono reati di evento (sempre in conformità all’idea naturale di evento), o reati distinti da evento dannoso (in conformità all’idea giuridica di evento).

Questo significa che un atteggiamento omissivo deve essere seguito da una lesione ad un bene giuridico che la legge tutela. Le fattispecie di reato di omissione improprio non sono regolati dalle disposizioni penali, ma possono essere dedotti dal composto tra l’art. 40 co. II c.p. e la fattispecie giuridica particolare che avrà luogo caso per caso perché inclusiva dell’evento che il soggetto inattivo ha causato con la sua azione di omissione o differente.

L’articolo 40 comma II stabilisce che quando non si evita un evento che secondo la legge deve essere impedito, lo si provoca. Questa è la norma di trascrizione dei crimini di commissione specifici in reati di omissione corrispondenti.

Sono fattispecie criminose omissive autonome perché ciò che ha rilevanza è che un soggetto non ha evitato la manifestazione di un evento che doveva essere ostacolato; ecco perché, in riferimento all’equivalenza tra non evitare un episodio e causarlo, si parla in rapporto ai casi di illecito di omissione impropri di fattispecie commissive attraverso non avvenuta commissione.

Il ricorso alla norma di equivalenza di cui all’art. 40 è motivato dall’impossibilità di conformare ogni specifica azione omissiva che possa produrre un evento che il soggetto responsabile avrebbe dovuto impedire.

Di certo non tutte le fattispecie di commissione specifiche possono essere collegate al corrispondente episodio omissivo. Devono essere di certo lasciati da parte le fattispecie criminose di mera azione, quelle di responsabilità propria, o quelle con fattore vincolato di tipo positivo. La base normativa del dovere giuridico di evitare la manifestazione dell’episodio ha fatto nascere incertezze circa la definizione, in quanto vigevano due dottrine opposte in relazione all’argomento.

La prima dottrina fu quella acquisita (detta anche “teoria del trifoglio”) perché ipotizzava che la base giuridica dovesse essere rilevata nelle disposizioni legislative, nell’accordo e nell’azione pericolosa precedente.

Altri eminenti teorici (ANTOLISEI) immisero altre basi giuridiche, come ad esempio la negotiorum gestio e la consuetudine giuridica. Inoltre, la suddetta teoria presentava elementi criticabili, vista l’esistenza di dubbi in rapporto all’azione pericolosa precedente e alle circostanze della negotiorum gestio.

In merito alla prima si indicava che già la specifica azione dovesse avere rilevanza penale, pertanto non doveva essere una fattispecie illecita omissiva ma commissiva colposa. Sulla seconda si affermò che sarebbe potuta essere considerata come base giuridica dell’obbligo solo se avesse determinato o ampliato il pericolo di lesione del bene giuridico.

Con la dottrina ufficiale si scontrava quella reale dello status di protezione. Cioé si era convinti, in base a questa impostazione, che la base giuridica dell’obbligo dovesse essere identificata con un particolare status di protezione relativo a un soggetto in relazione ai beni giuridici altrui.

Questa seconda impostazione teorica era (ed è) idonea per definire la conformità attribuibile alla concreta protezione del bene giuridico, dalla cui disamina si sarebbe dovuto estromettere adattando la teoria ufficiale.

Ora tali impostazioni teoriche devono essere sintetizzate, ossia connesse sul piano teorico l’una all’altra. Cioè, dovrà essere impiegata come base giuridica lo status di protezione giuridicizzata, ossia il particolare rapporto intercorrente tra il soggetto e i beni giuridici di altri e detenuti da soggetti che non sono nello stato di proteggerli autonomamente, che sia un rapporto che si basi sul piano delle leggi, ossia sia riguardo a basi giuridiche (disposizioni normative, prassi), sia riguardo all’autonomia dell’accordo (negotiorum gestio, accordo). Lo status di protezione potrà avere carattere di controllo e garanzia.

Il primo protegge beni giuridici non determinati da particolari cause di pericolo. Il secondo protegge particolari beni giuridici da cause di pericolo indistinte. Inoltre lo stato di protezione potrà avere natura primaria o secondaria, dipende da se esso sia stato trasmesso da una causa restituente. Ad esempio, una babysitter con cui una coppia conclude un contratto, acconsentirà a uno stato di protezione secondaria, n quanto la tutela del bene giuridico le è stata trasmessa da una rendente causa (genitori).

Il rendente base potrĂ  poi detenere il bene giuridico in via soggettiva, come quando ad esempio un soggetto che assume un bodyguard per proteggersi, o potrĂ  aver acconsentito allo stato di protezione in maniera originale, come nella fattispecie dei consorti, a cui le disposizioni legislative ascrivono i doveri di tutela, formazione, cura, vigilanza sui figli (Costituzione, Codice Civile).

In particolare, vi é anche un altro tipo di stato protettivo, ossia l’obbligo di contrastare crimini di soggetti terzi. In questa fattispecie particolare, l’evento ascritto al soggetto deputato alla tutela sarà solo ufficialmente l’evento criminoso eseguito dal soggetto terzo (formalmente = a fini accusatori) ma concretamente sarà la fattispecie criminosa del terzo nella sua interezza.

Ad esempio, la giurisprudenza ritiene che la madre la quale non cerchi di impedire gli abusi sessuali del padre sulla figlia, sia soggetta ad accusa per abuso sessuale omissiva (combinato degli articoli 40 co. II e 609-bis c.p.).

Questo potrebbe aprire un dibattito in quanto la violenza sessuale è un crimine di tipo proprio e pertanto non convertibile in omissione, ma in realtà, proprio in forza del fatto che la fattispecie accusata non è costituita dall’infrazione del corpo della propria figlia e il non manifestato impedimento dell’azione del proprio marito, anche una fattispecie criminosa generalmente non convertibile in omissione, potrà dare vita a questa fattispecie di incriminazione. Ritornando velocemente alla trattazione del crimine omissivo proprio, si può dire che anche in questi casi viga uno stato di tutela soggettiva, ed esso potrà essere basato solo sulle disposizioni in materia penale.

Proprio in ragione del fatto che i soli soggetti che possono compiere una fattispecie criminosa omissiva sono i c.d. protettori, questo vorrà dire che i reati omissivi saranno definibili come propri, perché ipotizzano una condizione, in questo caso specifico un criterio formale- di sostanza, in base al principio di accorpamento delle due precedenti teorie analizzate in tema di base dell’obbligo giuridico di agire.

AVVOCATO DIFENSORE | DIRITTO PENALE

reato di apologia Pedofilia | pena | sanzioni penali | prescrizione

Nel sistema giuridico nazionale, la figura dell'apologia di reato fa riferimento a due fattispecie: il più noto divieto di apologia di Fascismo, istituto che condanna peraltro l’azione di propaganda finalizzata alla rinascita del partito Fascista e non la semplice "protezione rievocativa" (come fu dichiarato con una imprescindibile sentenza della Corte Costituzionale [senza fonte]), e il divieto di apologia di reato, indicato dall'art 414, comma 3 del codice penale. Infatti, a differenza da come genericamente si sa, la legge prevede condanne solo per chi fa apologia dei delitti, vale a dire i reati più gravi, pertanto l’azione di apologia delle condotte di trasgressione è considerata legale. Differente è la fattispecie dell'esortazione alla commissione di un reato, regolata dall'art. 414 c.p. che prevede condanne per l’azione di esortazione alla commissione di delitti, uccisioni o infrazioni.

La Suprema Corte ha stabilito che (sentenza n. 40552/2009), "l’elemento oggettivo dell'apologia di uno o più atti criminali, condannabile in forza dell'art. 414, comma terzo c.p., non si configura con l’azione di mera manifestazione dell’opinione, tesa alla critica delle norme o delle sentenze degli organi giudicanti o a esortare l’abolizione della legge di accusa o a riconoscere un’interpretazione sicuramente positiva circa le ragioni alla base della condotta criminosa del soggetto agente, ma si configura nell’azione di celebrazione collettiva di un episodio criminoso teso allo scopo di trasgredire la normativa in materia penale, vale a dire che l’azione deve essere concretamente volta a provocare l’improvviso compimento di delitti o, quantomeno, l’eventualità che gli stessi siano eseguiti in un tempo futuro più o meno prossimo.

Fattispecie indicata nel secondo libro del Codice Penale, e in dettaglio nel Titolo V Dei crimini contro l' ordine pubblico, la fattispecie di reato di incitamento all’esecuzione di un reato prevede condanne per: il soggetto che in pubblico esorta all’esecuzione di una o più fattispecie criminose soggiace alle pene, visto il comportamento dell'incitamento:

-) con l’arresto da uno a cinque anni, se ha esortato al compimento di fattispecie criminose;

-) con l’arresto di un periodo massimo di un anno, o con il pagamento di una sanzione monetaria massima di euro 206, se ha esortato all’esecuzione di infrazioni di norme.

Se il soggetto ha esortato al compimento di una o più fattispecie criminose e una o più infrazioni di norme, soggiace all’applicazione della pena indicata al numero

1. La stessa pena indicata al numero 1 è prevista dalla legge per chi esegue pubblicamente l'encomio di una o più fattispecie criminose. L’indicazione giuridica qui indicata, per un brevissimo periodo, ha costituito un argomento di cui si sono occupate non soltanto la dottrina e l’interpretazione della giurisprudenza e delle particolari applicazioni delle disposizioni giuridiche, ma anche i mezzi d comunicazione di massa.

Elogio di condotte di Pedofilia: questo è quello che hanno affermato tutti i mezzi di comunicazione.

Cosa intendiamo sul piano giuridico con il termine elogio? Qual è la condotta per la quale si applicano le pene? E invece, quali sono le condotte non soggette alle pene perché ritenute conformi alla legge in forza del principio di autonoma manifestazione di pensiero ex art. 21 Cost.? E’ fuori discussione che l'elogio è un concetto che prescinde dal principio di libera manifestazione del pensiero? Proprio questa disamina giuridica cercherà di rispondere a questi quesiti. Generalmente inteso, il termine apologia è il pensiero o l'elogio che una persona esplica in relazione a un’idea respinta dalla collettività.

Differisce però sia dall’incitamento, sia dal proselitismo. Invero, se essa è la condotta volta a ottenere il beneplacito di un numero sempre più grande di individui in rapporto alla tutela di un beneficio che (quantomeno teoricamente) è conforme alla legge, l'incitamento costituisce l’azione di colui che incoraggia o sollecita qualcuno (con modalità poco chiare) a compiere azioni biasimevoli o per le quali è prevista una pena. Se la distinzione tra i concetti di di apologia e quelli di incitamento è abbastanza evidente, più difficoltosa, al contrario, é la divergenza tra l'apologia, la pubblicità e, più di tutto, la condotta tesa al proselitismo.

Esse, infatti, sono contraddistinte dal fatto che si manifestano nello stesso momento di eventuali condotte di apologia e, innanzitutto, possono avere ad oggetto allo stesso modo la promozione di condotte che la legge generale ritiene conformi; la condotta apologetica, invece, è caratterizzata dal tentativo di diffondere nuove dottrine ritenute non conformi alla legge o perfino contrarie alle disposizioni vigenti (tanto da essere adeguate e indirettamente funzionali, se confermate, pubblicizzate e non convenientemente bloccate, a trasformare l’opinione dei cittadini in rapporto alla teoria divulgata.

Da un punto di vista più strettamente giuridico, invece, la condotta di apologia di fattispecie criminose coincide con quella tipologia di crimine, genericamente indicato dall'ultimo comma dell'art. 414 c.p. che prevede pene per coloro che pubblicamente esaltano e/o asseriscono l’adeguatezza e la conformità alle leggi di condotte che non lo sono.

Se ci soffermassimo esclusivamente sul senso letterale giuridico dell'ultimo comma dell'art. 414 c.p. non considerando, per ora, i principi fondamentali e la Carta costituzionale, potremmo perfino affermare che la legge (quando afferma “chi in pubblico manifesta una condotta di apologia di una o più fattispecie criminose) prevede pene per la condotta di chi asserisce o elogia la conformità alla legge di comportamenti o teorie che non lo sono. Questo significherebbe che la mera asserzione o mancata ammissione della legittimità di alcune scelte legislative potrebbe essere rilevante dal punto di vista giuridico penale in quanto condotta di apologia di fattispecie criminose (giudicato).

E’ chiaro che questa legge deve essere analizzata e applicata dopo aver fatto riferimento ai principi costituzionali e quelli delle leggi generali. Riguardo a questi, un quadro giuridico penale volto alla tutela dei cosiddetti beni giuridici può stabilire la conformità alla carta costituzionale di una disposizione solo se essa, di fatto, ha la funzione di respingere le infrazioni o i danneggiamenti ai suddetti beni.

Questa disposizione legislativa, quindi, non può prevedere pene per la mera manifestazione di pensieri contrastante con alcune impostazioni politiche di tipo criminale indicate dalla stessa legge, ma solo le condotte che indirettamente (o teoricamente) sono utili a provocare la commissione di fattispecie criminose della stessa natura di quelli oggetto della condotta di apologia. L’autonoma manifestazione di opinioni, quindi, deve essere adatta a condizionare e stimolare altri individui agevolandone sul piano mentale, anche, l’idea positiva della correttezza, conformità alla legge e liceità (invalidamente o disonestamente non presa in considerazione dalle disposizioni legislative vigenti) delle condotte.

Ma si manifesta in modo certo, in questo modo, la contrapposizione tra la libera manifestazione di pensiero (principio tutelato dalla Costituzione) che è ritenuto legittimo e quello, invece, che contravviene alla legge . Infatti, se accettassimo l’impostazione anche troppo riduttiva del testo dell'ultimo comma dell'art. 414 c.p., potremmo perfino affermare una certa corresponsione tra il concetto di esaltazione e quello di libera manifestazione del pensiero. Ma se affermassimo questo qualsiasi condotta di apologia non sarebbe conforme alle disposizioni costituzionali, facendo riferimento al testo dell'art. 21 Cost. Da questo possiamo già dedurre che la condotta apologetica é di altra e diversa categoria giuridica in rapporto alla mera manifestazione di pensiero.


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