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reato omissivo proprio | avvocato penalista | diritto penale

Se nella fattispecie criminale commissiva la condotta coincide con l’esecuzione di un’azione, nella fattispecie omissiva coincide con la non avvenuta realizzazione di un’azione che la legge prescrive come obbligatoria. L’omissione può consistere nella semplice non attività (non facere) o con il compimento di un’azione diversa da quella obbligatoria (aliud facere).

La fattispecie criminosa omissiva si basa sul carattere concorde del sistema normativo penale, ove esso prevede doveri di azione al fine di tutelare beni giuridici di altri di rilevanza fondamentale (di solito relativi alla salute fisica e alla vita del soggetto). Le fattispecie di illecito omissivo possono essere divise in due tipologie: quelle omissive proprie e quelle omissive improprie.

Le prime sono reati di semplice azione, perché per la legge penale rileva il fatto che il soggetto non abbia commesso un’azione prevista dalla stessa normativa penale, senza considerare l’eventualità che da questo derivi un evento naturale. Per quanto concerne la nozione di evento dal punto di vista della legge, possiamo dire che i reati di omissione propri sono distinti da un episodio di rischio, effettivo o ideale a seconda del fatto che il concetto di pericolo rilevi sotto il profilo del testo normativo.

Le fattispecie di illecito omissivo proprio si basano comunque sulla legge in materia penale. Quelle di omissione impropria sono reati di evento (sempre in conformità all’idea naturale di evento), o reati distinti da evento dannoso (in conformità all’idea giuridica di evento).

Questo significa che un atteggiamento omissivo deve essere seguito da una lesione ad un bene giuridico che la legge tutela. Le fattispecie di reato di omissione improprio non sono regolati dalle disposizioni penali, ma possono essere dedotti dal composto tra l’art. 40 co. II c.p. e la fattispecie giuridica particolare che avrà luogo caso per caso perché inclusiva dell’evento che il soggetto inattivo ha causato con la sua azione di omissione o differente.

L’articolo 40 comma II stabilisce che quando non si evita un evento che secondo la legge deve essere impedito, lo si provoca. Questa è la norma di trascrizione dei crimini di commissione specifici in reati di omissione corrispondenti.

Sono fattispecie criminose omissive autonome perché ciò che ha rilevanza è che un soggetto non ha evitato la manifestazione di un evento che doveva essere ostacolato; ecco perché, in riferimento all’equivalenza tra non evitare un episodio e causarlo, si parla in rapporto ai casi di illecito di omissione impropri di fattispecie commissive attraverso non avvenuta commissione.

Il ricorso alla norma di equivalenza di cui all’art. 40 è motivato dall’impossibilità di conformare ogni specifica azione omissiva che possa produrre un evento che il soggetto responsabile avrebbe dovuto impedire.

Di certo non tutte le fattispecie di commissione specifiche possono essere collegate al corrispondente episodio omissivo. Devono essere di certo lasciati da parte le fattispecie criminose di mera azione, quelle di responsabilità propria, o quelle con fattore vincolato di tipo positivo. La base normativa del dovere giuridico di evitare la manifestazione dell’episodio ha fatto nascere incertezze circa la definizione, in quanto vigevano due dottrine opposte in relazione all’argomento.

La prima dottrina fu quella acquisita (detta anche “teoria del trifoglio”) perché ipotizzava che la base giuridica dovesse essere rilevata nelle disposizioni legislative, nell’accordo e nell’azione pericolosa precedente.

Altri eminenti teorici (ANTOLISEI) immisero altre basi giuridiche, come ad esempio la negotiorum gestio e la consuetudine giuridica. Inoltre, la suddetta teoria presentava elementi criticabili, vista l’esistenza di dubbi in rapporto all’azione pericolosa precedente e alle circostanze della negotiorum gestio.

In merito alla prima si indicava che già la specifica azione dovesse avere rilevanza penale, pertanto non doveva essere una fattispecie illecita omissiva ma commissiva colposa. Sulla seconda si affermò che sarebbe potuta essere considerata come base giuridica dell’obbligo solo se avesse determinato o ampliato il pericolo di lesione del bene giuridico.

Con la dottrina ufficiale si scontrava quella reale dello status di protezione. Cioé si era convinti, in base a questa impostazione, che la base giuridica dell’obbligo dovesse essere identificata con un particolare status di protezione relativo a un soggetto in relazione ai beni giuridici altrui.

Questa seconda impostazione teorica era (ed è) idonea per definire la conformità attribuibile alla concreta protezione del bene giuridico, dalla cui disamina si sarebbe dovuto estromettere adattando la teoria ufficiale.

Ora tali impostazioni teoriche devono essere sintetizzate, ossia connesse sul piano teorico l’una all’altra. Cioè, dovrà essere impiegata come base giuridica lo status di protezione giuridicizzata, ossia il particolare rapporto intercorrente tra il soggetto e i beni giuridici di altri e detenuti da soggetti che non sono nello stato di proteggerli autonomamente, che sia un rapporto che si basi sul piano delle leggi, ossia sia riguardo a basi giuridiche (disposizioni normative, prassi), sia riguardo all’autonomia dell’accordo (negotiorum gestio, accordo). Lo status di protezione potrà avere carattere di controllo e garanzia.

Il primo protegge beni giuridici non determinati da particolari cause di pericolo. Il secondo protegge particolari beni giuridici da cause di pericolo indistinte. Inoltre lo stato di protezione potrà avere natura primaria o secondaria, dipende da se esso sia stato trasmesso da una causa restituente. Ad esempio, una babysitter con cui una coppia conclude un contratto, acconsentirà a uno stato di protezione secondaria, n quanto la tutela del bene giuridico le è stata trasmessa da una rendente causa (genitori).

Il rendente base potrà poi detenere il bene giuridico in via soggettiva, come quando ad esempio un soggetto che assume un bodyguard per proteggersi, o potrà aver acconsentito allo stato di protezione in maniera originale, come nella fattispecie dei consorti, a cui le disposizioni legislative ascrivono i doveri di tutela, formazione, cura, vigilanza sui figli (Costituzione, Codice Civile).

In particolare, vi é anche un altro tipo di stato protettivo, ossia l’obbligo di contrastare crimini di soggetti terzi. In questa fattispecie particolare, l’evento ascritto al soggetto deputato alla tutela sarà solo ufficialmente l’evento criminoso eseguito dal soggetto terzo (formalmente = a fini accusatori) ma concretamente sarà la fattispecie criminosa del terzo nella sua interezza.

Ad esempio, la giurisprudenza ritiene che la madre la quale non cerchi di impedire gli abusi sessuali del padre sulla figlia, sia soggetta ad accusa per abuso sessuale omissiva (combinato degli articoli 40 co. II e 609-bis c.p.).

Questo potrebbe aprire un dibattito in quanto la violenza sessuale è un crimine di tipo proprio e pertanto non convertibile in omissione, ma in realtà, proprio in forza del fatto che la fattispecie accusata non è costituita dall’infrazione del corpo della propria figlia e il non manifestato impedimento dell’azione del proprio marito, anche una fattispecie criminosa generalmente non convertibile in omissione, potrà dare vita a questa fattispecie di incriminazione. Ritornando velocemente alla trattazione del crimine omissivo proprio, si può dire che anche in questi casi viga uno stato di tutela soggettiva, ed esso potrà essere basato solo sulle disposizioni in materia penale.

Proprio in ragione del fatto che i soli soggetti che possono compiere una fattispecie criminosa omissiva sono i c.d. protettori, questo vorrà dire che i reati omissivi saranno definibili come propri, perché ipotizzano una condizione, in questo caso specifico un criterio formale- di sostanza, in base al principio di accorpamento delle due precedenti teorie analizzate in tema di base dell’obbligo giuridico di agire.

AVVOCATO DIFENSORE | DIRITTO PENALE

reato di stalking | avvocato penalista | diritto penale

E’ stato deciso di inserire il reato di stalking nel nostro ordinamento giuridico con il decreto di legge 23 febbraio 2009, n. 11 (trasformato in Legge 23 aprile 2009, n. 38), che ha integrato con l’art. 612 bis c.p. il reato di “atti di persecuzione”, termine con cui è stato poi ripreso il vocabolo inglese to stalk, (letteralmente “appostarsi”), con cui vengono definiti quegli atteggiamenti persecutori nei confronti di un individuo.

Questo reato è stato poi introdotto nel capo III del titolo XII, sezione II del codice penale, nella sezione che inerisce i reati contro l’indipendenza connessa alla condotta. Il tipico comportamento include precisamente la reiterazione di atteggiamenti intimidatori o di minaccia e la ripetizione di queste specifiche condotte fa supporre che si tratti di un reato particolarmente frequente, dove, nonostante la presenza del reato di cui all’art. 612 c.p. tra gli elementi costitutivi, sembra che si debba eliminare la rappresentabilità dei gesti persecutori come reato composito.

Sarebbe meglio dire che si presenterebbe il caso del reato composito “specifico”, che proviene dal “legame paritetico di due reati in distinto e differente crimine” e, altresì, facendo un accertamento ancora più preciso, si può ritenere che, con il termine “disturbo”, la norma paia riferirsi alla condotta in sé esaminata e non in merito alla violazione di cui all’art. 660 c.p., alle conseguenze del comportamento stesso.

Da tutto ciò si trae la conseguenza che, tenendo conto della posizione che esclude dalla attuazione dell’art. 84 c.p. le tipologie di reato composito “in senso ampio” (la cui derivazione proviene non dall’unione di più reati, ma da una struttura di base a cui vanno aggiunti altri elementi che per se stessi non formano il reato), ne va tratta la non applicazione dell’art. 612 bis a questa figura.

Le intimidazioni contribuiscono a determinare nella persona offesa una “perdurante e forte circostanza di stress o di paura”, o un radicato timore per la propria incolumità e per quella degli altri, o addirittura a modificare i propri stili di vita. Inoltre, si arriva alla conclusione che insieme alle condotte reiterate (visto l’implicita fattispecie delle medesime), un altro elemento costitutivo di queste circostanza concreta sia rappresentato dal criterio che gli atteggiamenti intimidatori vengano ripetuti per un periodo di tempo non del tutto preciso, ma idoneo per la messa in atto di queste situazioni.

Sicuramente ciò che si vuole tutelare è l’indipendenza a livello mentale per permettere al soggetto di giungere alla sua propria autodeterminazione.

È vero che, tra le varie circostanze che possono essere originate da queste condotte specifiche, si sottolinea soprattutto il fatto di dover modificare le proprie abitudini di vita, e ciò è da ritenersi come una determinata situazione di vero e proprio abuso individuale. Tuttavia, è opinione comune che venga tutelato l’altro interesse giuridico dell’incolumità individuale, soprattutto per ciò che riguarda gli atteggiamenti intimidatori che generano la “perdurante e pressante circostanza di stress o di paura”, che, se ritenuta come patologia che possa essere accertata a livello medico, determina un danneggiamento allo stato fisico del soggetto.

Sul piano della legittimità, si determina un reato di danno, quando viene ad evidenziarsi un danneggiamento reale ed effettivo all’interesse giuridico salvaguardato (o degli interessi giuridici salvaguardati nel caso in cui si determini un reato plurioffensivo). Viene rifiutato, per questo motivo, l’orientamento della Commissione Giustizia della Camera dei deputati che evidenziava l’illecito come pericolo reale, in quanto avrebbe dato vita ad una squilibrata estensione dell’efficienza del reato, con il rischio di condannare vicende non in grado di recare danneggiamenti.

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