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reato omissivo proprio | avvocato penalista | diritto penale

Se nella fattispecie criminale commissiva la condotta coincide con l’esecuzione di un’azione, nella fattispecie omissiva coincide con la non avvenuta realizzazione di un’azione che la legge prescrive come obbligatoria. L’omissione può consistere nella semplice non attività (non facere) o con il compimento di un’azione diversa da quella obbligatoria (aliud facere).

La fattispecie criminosa omissiva si basa sul carattere concorde del sistema normativo penale, ove esso prevede doveri di azione al fine di tutelare beni giuridici di altri di rilevanza fondamentale (di solito relativi alla salute fisica e alla vita del soggetto). Le fattispecie di illecito omissivo possono essere divise in due tipologie: quelle omissive proprie e quelle omissive improprie.

Le prime sono reati di semplice azione, perché per la legge penale rileva il fatto che il soggetto non abbia commesso un’azione prevista dalla stessa normativa penale, senza considerare l’eventualità che da questo derivi un evento naturale. Per quanto concerne la nozione di evento dal punto di vista della legge, possiamo dire che i reati di omissione propri sono distinti da un episodio di rischio, effettivo o ideale a seconda del fatto che il concetto di pericolo rilevi sotto il profilo del testo normativo.

Le fattispecie di illecito omissivo proprio si basano comunque sulla legge in materia penale. Quelle di omissione impropria sono reati di evento (sempre in conformità all’idea naturale di evento), o reati distinti da evento dannoso (in conformità all’idea giuridica di evento).

Questo significa che un atteggiamento omissivo deve essere seguito da una lesione ad un bene giuridico che la legge tutela. Le fattispecie di reato di omissione improprio non sono regolati dalle disposizioni penali, ma possono essere dedotti dal composto tra l’art. 40 co. II c.p. e la fattispecie giuridica particolare che avrà luogo caso per caso perché inclusiva dell’evento che il soggetto inattivo ha causato con la sua azione di omissione o differente.

L’articolo 40 comma II stabilisce che quando non si evita un evento che secondo la legge deve essere impedito, lo si provoca. Questa è la norma di trascrizione dei crimini di commissione specifici in reati di omissione corrispondenti.

Sono fattispecie criminose omissive autonome perché ciò che ha rilevanza è che un soggetto non ha evitato la manifestazione di un evento che doveva essere ostacolato; ecco perché, in riferimento all’equivalenza tra non evitare un episodio e causarlo, si parla in rapporto ai casi di illecito di omissione impropri di fattispecie commissive attraverso non avvenuta commissione.

Il ricorso alla norma di equivalenza di cui all’art. 40 è motivato dall’impossibilità di conformare ogni specifica azione omissiva che possa produrre un evento che il soggetto responsabile avrebbe dovuto impedire.

Di certo non tutte le fattispecie di commissione specifiche possono essere collegate al corrispondente episodio omissivo. Devono essere di certo lasciati da parte le fattispecie criminose di mera azione, quelle di responsabilità propria, o quelle con fattore vincolato di tipo positivo. La base normativa del dovere giuridico di evitare la manifestazione dell’episodio ha fatto nascere incertezze circa la definizione, in quanto vigevano due dottrine opposte in relazione all’argomento.

La prima dottrina fu quella acquisita (detta anche “teoria del trifoglio”) perché ipotizzava che la base giuridica dovesse essere rilevata nelle disposizioni legislative, nell’accordo e nell’azione pericolosa precedente.

Altri eminenti teorici (ANTOLISEI) immisero altre basi giuridiche, come ad esempio la negotiorum gestio e la consuetudine giuridica. Inoltre, la suddetta teoria presentava elementi criticabili, vista l’esistenza di dubbi in rapporto all’azione pericolosa precedente e alle circostanze della negotiorum gestio.

In merito alla prima si indicava che già la specifica azione dovesse avere rilevanza penale, pertanto non doveva essere una fattispecie illecita omissiva ma commissiva colposa. Sulla seconda si affermò che sarebbe potuta essere considerata come base giuridica dell’obbligo solo se avesse determinato o ampliato il pericolo di lesione del bene giuridico.

Con la dottrina ufficiale si scontrava quella reale dello status di protezione. Cioé si era convinti, in base a questa impostazione, che la base giuridica dell’obbligo dovesse essere identificata con un particolare status di protezione relativo a un soggetto in relazione ai beni giuridici altrui.

Questa seconda impostazione teorica era (ed è) idonea per definire la conformità attribuibile alla concreta protezione del bene giuridico, dalla cui disamina si sarebbe dovuto estromettere adattando la teoria ufficiale.

Ora tali impostazioni teoriche devono essere sintetizzate, ossia connesse sul piano teorico l’una all’altra. Cioè, dovrà essere impiegata come base giuridica lo status di protezione giuridicizzata, ossia il particolare rapporto intercorrente tra il soggetto e i beni giuridici di altri e detenuti da soggetti che non sono nello stato di proteggerli autonomamente, che sia un rapporto che si basi sul piano delle leggi, ossia sia riguardo a basi giuridiche (disposizioni normative, prassi), sia riguardo all’autonomia dell’accordo (negotiorum gestio, accordo). Lo status di protezione potrà avere carattere di controllo e garanzia.

Il primo protegge beni giuridici non determinati da particolari cause di pericolo. Il secondo protegge particolari beni giuridici da cause di pericolo indistinte. Inoltre lo stato di protezione potrà avere natura primaria o secondaria, dipende da se esso sia stato trasmesso da una causa restituente. Ad esempio, una babysitter con cui una coppia conclude un contratto, acconsentirà a uno stato di protezione secondaria, n quanto la tutela del bene giuridico le è stata trasmessa da una rendente causa (genitori).

Il rendente base potrĂ  poi detenere il bene giuridico in via soggettiva, come quando ad esempio un soggetto che assume un bodyguard per proteggersi, o potrĂ  aver acconsentito allo stato di protezione in maniera originale, come nella fattispecie dei consorti, a cui le disposizioni legislative ascrivono i doveri di tutela, formazione, cura, vigilanza sui figli (Costituzione, Codice Civile).

In particolare, vi é anche un altro tipo di stato protettivo, ossia l’obbligo di contrastare crimini di soggetti terzi. In questa fattispecie particolare, l’evento ascritto al soggetto deputato alla tutela sarà solo ufficialmente l’evento criminoso eseguito dal soggetto terzo (formalmente = a fini accusatori) ma concretamente sarà la fattispecie criminosa del terzo nella sua interezza.

Ad esempio, la giurisprudenza ritiene che la madre la quale non cerchi di impedire gli abusi sessuali del padre sulla figlia, sia soggetta ad accusa per abuso sessuale omissiva (combinato degli articoli 40 co. II e 609-bis c.p.).

Questo potrebbe aprire un dibattito in quanto la violenza sessuale è un crimine di tipo proprio e pertanto non convertibile in omissione, ma in realtà, proprio in forza del fatto che la fattispecie accusata non è costituita dall’infrazione del corpo della propria figlia e il non manifestato impedimento dell’azione del proprio marito, anche una fattispecie criminosa generalmente non convertibile in omissione, potrà dare vita a questa fattispecie di incriminazione. Ritornando velocemente alla trattazione del crimine omissivo proprio, si può dire che anche in questi casi viga uno stato di tutela soggettiva, ed esso potrà essere basato solo sulle disposizioni in materia penale.

Proprio in ragione del fatto che i soli soggetti che possono compiere una fattispecie criminosa omissiva sono i c.d. protettori, questo vorrà dire che i reati omissivi saranno definibili come propri, perché ipotizzano una condizione, in questo caso specifico un criterio formale- di sostanza, in base al principio di accorpamento delle due precedenti teorie analizzate in tema di base dell’obbligo giuridico di agire.

AVVOCATO DIFENSORE | DIRITTO PENALE

omicidio - tentato omicidio | avvocato penalista | diritto penale

L’omicidio azzardato, differente da quello compiuto a livello penale nazionale, fa riferimento ad un omicidio che in realtà non è stato compiuto perché non vi è stato nessun atto programmato dal responsabile o perché, per ragioni indipendenti dalla sua volontà, l’azione non è stata compiuta.

Nel codice penale del nostro ordinamento giuridico antitetico il tentato omicidio viene regolato dall'art. 56, che precisa: Tutti quelli che compiono gesti che hanno lo scopo di commettere un crimine, vengono accusati di tentato crimine, se l’azione non viene commessa o se non si determina realmente.

Colui che è accusato di tentato crimine viene punito: [con l’arresto da 24 a 30 anni, se la norma prescrive per siffatto reato la pena capitale] (2); con l’arresto non inferiore a 12 anni, se la punizione prevista è l’ergastolo; e, nelle altre circostanze con una condanna ridotta da un terzo a due terzi. Se il colpevole di propria volontà rinuncia ad una simile azione, viene sottoposto solo alla punizione per gli atti compiuti, nell’ipotesi in cui siffatti evidenzino per se stessi un reato di diversa fattispecie. Se per sua volontà blocca le circostanze, viene soggetto alla punizione stabilita per il tentato crimine, ridotta da un terzo alla metà [c.p. 63].

Tuttavia è necessario sottolineare che il tentato reato evidenzia una fattispecie autonoma di reato al crimine compiuto: esso si fonda sul legame tra la circostanza di reato – base e l’applicazione dell'art. 56 c.p. Si tratta di due livelli di rappresentatività della prova previsti dal nostro codice penale: la portata delle azioni dirette alla commissione di un reato e il carattere inequivocabile dei gesti diretti alla commissione di un illecito. la portata delle azioni viene determinata dal magistrato in merito alla "diagnosi successiva", o a livello materiale ed ex ante.

Viene utilizzato il termine materiale in quanto non si deve soltanto considerare l’adeguatezza dei mezzi scelti per commettere un illecito, ma è utile analizzare la reale ed effettiva situazione in cui vengono utilizzati, in quanto un gesto può ritenersi idoneo in maniera astratta a commettere il reato, ma comunque può non risultarne a livello materiale, e al contrario: sicuramente dare fuoco a un soggetto è un gesto che astrattamente può causarne la morte, ma non risulta essere la stessa cosa se la persona coinvolta si trova parecchio distante dal lancio dell’arma utilizzata.

Oppure, prescrivere un medicinale comune non risulta essere un gesto diretto in maniera astratta a cagionarne la morte, ma può diventarlo nella situazione in cui il soggetto a cui viene prescritto il farmaco è allergico ad esso.

Si utilizza il termine “ex ante" per evidenziare che la sentenza deve essere relazionata al momento della realizzazione dell’ultimo gesto che ha caratterizzato la sua condotta: infatti, se si emette una valutazione "ex post", a gesto già compiuto, qualsiasi dimostrazione parrebbe inidonea, in quanto il reato non è stato commesso.

Per quanto concerne il carattere di inequivocabilità, invece, è opportuno tenere presente l’intenzionalità del soggetto sotto un profilo di tipo oggettivo: infatti non è un gesto diretto in maniera inequivocabile a commettere un reato l'acquisizione di una pistola da parte di un individuo, che la userebbe per allenarsi al poligono.

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