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reato omissivo proprio | avvocato penalista | diritto penale

Se nella fattispecie criminale commissiva la condotta coincide con l’esecuzione di un’azione, nella fattispecie omissiva coincide con la non avvenuta realizzazione di un’azione che la legge prescrive come obbligatoria. L’omissione può consistere nella semplice non attività (non facere) o con il compimento di un’azione diversa da quella obbligatoria (aliud facere).

La fattispecie criminosa omissiva si basa sul carattere concorde del sistema normativo penale, ove esso prevede doveri di azione al fine di tutelare beni giuridici di altri di rilevanza fondamentale (di solito relativi alla salute fisica e alla vita del soggetto). Le fattispecie di illecito omissivo possono essere divise in due tipologie: quelle omissive proprie e quelle omissive improprie.

Le prime sono reati di semplice azione, perché per la legge penale rileva il fatto che il soggetto non abbia commesso un’azione prevista dalla stessa normativa penale, senza considerare l’eventualità che da questo derivi un evento naturale. Per quanto concerne la nozione di evento dal punto di vista della legge, possiamo dire che i reati di omissione propri sono distinti da un episodio di rischio, effettivo o ideale a seconda del fatto che il concetto di pericolo rilevi sotto il profilo del testo normativo.

Le fattispecie di illecito omissivo proprio si basano comunque sulla legge in materia penale. Quelle di omissione impropria sono reati di evento (sempre in conformità all’idea naturale di evento), o reati distinti da evento dannoso (in conformità all’idea giuridica di evento).

Questo significa che un atteggiamento omissivo deve essere seguito da una lesione ad un bene giuridico che la legge tutela. Le fattispecie di reato di omissione improprio non sono regolati dalle disposizioni penali, ma possono essere dedotti dal composto tra l’art. 40 co. II c.p. e la fattispecie giuridica particolare che avrà luogo caso per caso perché inclusiva dell’evento che il soggetto inattivo ha causato con la sua azione di omissione o differente.

L’articolo 40 comma II stabilisce che quando non si evita un evento che secondo la legge deve essere impedito, lo si provoca. Questa è la norma di trascrizione dei crimini di commissione specifici in reati di omissione corrispondenti.

Sono fattispecie criminose omissive autonome perché ciò che ha rilevanza è che un soggetto non ha evitato la manifestazione di un evento che doveva essere ostacolato; ecco perché, in riferimento all’equivalenza tra non evitare un episodio e causarlo, si parla in rapporto ai casi di illecito di omissione impropri di fattispecie commissive attraverso non avvenuta commissione.

Il ricorso alla norma di equivalenza di cui all’art. 40 è motivato dall’impossibilità di conformare ogni specifica azione omissiva che possa produrre un evento che il soggetto responsabile avrebbe dovuto impedire.

Di certo non tutte le fattispecie di commissione specifiche possono essere collegate al corrispondente episodio omissivo. Devono essere di certo lasciati da parte le fattispecie criminose di mera azione, quelle di responsabilità propria, o quelle con fattore vincolato di tipo positivo. La base normativa del dovere giuridico di evitare la manifestazione dell’episodio ha fatto nascere incertezze circa la definizione, in quanto vigevano due dottrine opposte in relazione all’argomento.

La prima dottrina fu quella acquisita (detta anche “teoria del trifoglio”) perché ipotizzava che la base giuridica dovesse essere rilevata nelle disposizioni legislative, nell’accordo e nell’azione pericolosa precedente.

Altri eminenti teorici (ANTOLISEI) immisero altre basi giuridiche, come ad esempio la negotiorum gestio e la consuetudine giuridica. Inoltre, la suddetta teoria presentava elementi criticabili, vista l’esistenza di dubbi in rapporto all’azione pericolosa precedente e alle circostanze della negotiorum gestio.

In merito alla prima si indicava che già la specifica azione dovesse avere rilevanza penale, pertanto non doveva essere una fattispecie illecita omissiva ma commissiva colposa. Sulla seconda si affermò che sarebbe potuta essere considerata come base giuridica dell’obbligo solo se avesse determinato o ampliato il pericolo di lesione del bene giuridico.

Con la dottrina ufficiale si scontrava quella reale dello status di protezione. Cioé si era convinti, in base a questa impostazione, che la base giuridica dell’obbligo dovesse essere identificata con un particolare status di protezione relativo a un soggetto in relazione ai beni giuridici altrui.

Questa seconda impostazione teorica era (ed è) idonea per definire la conformità attribuibile alla concreta protezione del bene giuridico, dalla cui disamina si sarebbe dovuto estromettere adattando la teoria ufficiale.

Ora tali impostazioni teoriche devono essere sintetizzate, ossia connesse sul piano teorico l’una all’altra. Cioè, dovrà essere impiegata come base giuridica lo status di protezione giuridicizzata, ossia il particolare rapporto intercorrente tra il soggetto e i beni giuridici di altri e detenuti da soggetti che non sono nello stato di proteggerli autonomamente, che sia un rapporto che si basi sul piano delle leggi, ossia sia riguardo a basi giuridiche (disposizioni normative, prassi), sia riguardo all’autonomia dell’accordo (negotiorum gestio, accordo). Lo status di protezione potrà avere carattere di controllo e garanzia.

Il primo protegge beni giuridici non determinati da particolari cause di pericolo. Il secondo protegge particolari beni giuridici da cause di pericolo indistinte. Inoltre lo stato di protezione potrà avere natura primaria o secondaria, dipende da se esso sia stato trasmesso da una causa restituente. Ad esempio, una babysitter con cui una coppia conclude un contratto, acconsentirà a uno stato di protezione secondaria, n quanto la tutela del bene giuridico le è stata trasmessa da una rendente causa (genitori).

Il rendente base potrĂ  poi detenere il bene giuridico in via soggettiva, come quando ad esempio un soggetto che assume un bodyguard per proteggersi, o potrĂ  aver acconsentito allo stato di protezione in maniera originale, come nella fattispecie dei consorti, a cui le disposizioni legislative ascrivono i doveri di tutela, formazione, cura, vigilanza sui figli (Costituzione, Codice Civile).

In particolare, vi é anche un altro tipo di stato protettivo, ossia l’obbligo di contrastare crimini di soggetti terzi. In questa fattispecie particolare, l’evento ascritto al soggetto deputato alla tutela sarà solo ufficialmente l’evento criminoso eseguito dal soggetto terzo (formalmente = a fini accusatori) ma concretamente sarà la fattispecie criminosa del terzo nella sua interezza.

Ad esempio, la giurisprudenza ritiene che la madre la quale non cerchi di impedire gli abusi sessuali del padre sulla figlia, sia soggetta ad accusa per abuso sessuale omissiva (combinato degli articoli 40 co. II e 609-bis c.p.).

Questo potrebbe aprire un dibattito in quanto la violenza sessuale è un crimine di tipo proprio e pertanto non convertibile in omissione, ma in realtà, proprio in forza del fatto che la fattispecie accusata non è costituita dall’infrazione del corpo della propria figlia e il non manifestato impedimento dell’azione del proprio marito, anche una fattispecie criminosa generalmente non convertibile in omissione, potrà dare vita a questa fattispecie di incriminazione. Ritornando velocemente alla trattazione del crimine omissivo proprio, si può dire che anche in questi casi viga uno stato di tutela soggettiva, ed esso potrà essere basato solo sulle disposizioni in materia penale.

Proprio in ragione del fatto che i soli soggetti che possono compiere una fattispecie criminosa omissiva sono i c.d. protettori, questo vorrà dire che i reati omissivi saranno definibili come propri, perché ipotizzano una condizione, in questo caso specifico un criterio formale- di sostanza, in base al principio di accorpamento delle due precedenti teorie analizzate in tema di base dell’obbligo giuridico di agire.

AVVOCATO DIFENSORE | DIRITTO PENALE

diritto penale | riciclaggio: pena | sanzioni penali | prescrizione

La fattispecie criminosa di riciclaggio è riconosciuta e punita, dalla nostra normativa in materia penale, dagli artt. 648-bis e ter, ma soltanto in seguito (e questa è la limitazione cui ci si riferiva e che dovrà essere analizzato nuovamente) al riconoscimento della fattispecie di reato congetturata.

Il caso di specie del crimine di «riciclaggio» è stato incluso nell’ordinamento dall’art. 648-bis sin dall’anno 1978, con provvedimento legislativo n. 191, che distingueva quattro fattispecie di crimine congetturato: reato di rapina aggravata, raggiri, reato di sequestro di persona e smercio di stupefacenti.

Ma l’ineluttabilità dei reati di base provocava sia complicazioni nell’azione interpretativa, sia di corrispondenza alle prescrizioni delle organizzazioni internazionali ma, in primo luogo, causava problemi di applicazione delle leggi.

Per sciogliere questi considerevoli inceppi, la legge 9 agosto 1993,n. 328, apportava modifiche all’art. 648-bis adeguando la legge nazionale alle disposizioni della Convenzione di Strasburgo approvata l’8 novembre 1990. Essa rappresenta la rinforzata e provata presa di coscienza della preoccupante crescita dei casi di riciclaggio in ogni Stato, raffigurando il punto di raffronto della (futura) strategia di repressione di tale fattispecie criminosa. La prescrizione vigente dell’art. 648-bis è quella inclusa dettagliatamente dalla legge n.

La recente formulazione normativa si basa soprattutto sulla teoria del mascheramento della derivazione illegale dei profitti trafficati o trasferiti, o riguardo cui vigono altre operazioni tese a ostacolare l’identificazione della loro origine.

Pertanto, perché possa sporgersi una denuncia, in forza di tale prescrizione normativa, basta che il soggetto abbia agito illecitamente con volontà; detto altrimenti, basta verificare l’operatività della cosiddetta «finalità generale» ricorrendo, nella fase inquisitoria probatoria, alla verifica della volontà distinta.

L’art. 648-ter, invece, si propone di reprimere e fermare «l’uso» di capitali, prodotti o altre forniture con origine illegale, chiaramente contenuto nel codice penale. Invero, bastava accertare la conoscenza dell’agente circa la natura illegale dei guadagni accuratamente definiti perché si potesse manifestare il crimine di riciclaggio. In materia, si veda A. MANNA (a cura di), Riciclaggio e illeciti relativi all’intercessione mobiliare, Utet, Torino, Accertare, in poche parole, che l’agente abbia commesso il fatto con il proposito di «garantire a sé o a soggetti terzi un profitto o di collaborare con i responsabili del crimine al guadagno dei profitti illegali».

Con questa percezione, lo scopo del legislatore nazionale volge in particolar modo a punire proprio la fase difficile dell’iter di «lavaggio» dei contanti sporchi, ossia la nuova introduzione, nel mercato finanziario lecito, dei commerci illegali.

Pertanto, il soggetto agente nella fattispecie illecita di «utilizzo di soldi, beni o altri profitti di natura illegale» è colui che: I. al di fuori dei casi di partecipazione al crimine e reato di ricettazione o riciclaggio «usa per svolgere manovre nel settore economico o finanziario soldi, prodotti o altri guadagni provenienti da crimini »;

II. Commette il fatto consapevolmente e con la conoscenza della loro natura illegale. In merito a ciò, gli studiosi hanno giustamente ritenuto che ogni azione di riciclaggio, dalle più semplici fino a quelle più complesse, hanno tutte le seguenti quattro caratteristiche: camuffamento della reale proprietà; trasformazione della «natura» del denaro; camuffamento delle prove; analisi costante sui contanti sporchi oggetto di riciclaggio.

Poi, possiamo distinguere le tappe dell’iter di riciclaggio, ossia quello con cui il reato si configura. Queste tappe sono correttamente definite e sono tese a nascondere la natura illegale del denaro e di ottenere profitti dalle relative manovre di investimento.

Possiamo riconoscere tre tappe definite:1. immersion, ossia fase della collocazione, il cui fine primario è la trasformazione del denaro (o suoi sostituti) di origine illegale in «valuta scritturale», ossia in una serie di saldi produttivi in rapporto ai soggetti che sono prestanome finanziari.

Dopo questa fase i capitali sono trasferiti usando i mezzi tecnologici, per non destare sospetti nell’Autorità competente. laundering, che é la tappa fondamentale in cui i guadagni sono ripartiti rispetto alla natura illecita, seguitando a nascondere tale derivazione, tramite la rimozione di tutte le operazioni contabili, usando dei transfert elettronici o della nuova trasformazione in denaro contante; integration, ossia l’introduzione dei profitti nel mercato ordinario e legale, con azioni in superficie legali, come, per esempio, la compravendita di beni immobili o aziende, l’apertura di negozi o centri finanziari, l’azione di investimento in Borsa, ecc.

Proprio la vasta serie di mezzi e di metodi a disposizione dei criminali per poter realizzare azioni criminose, insieme alle varie strategie e sotterfugi in tema di travisamento della natura dei guadagni illegali, sono le cause che rendono assai difficile l’attuazione della strategia preventiva , di riconoscimento e controllo da parte degli organi deputati a reprimere i preoccupanti episodi criminosi di riciclaggio.

Il quadro di riferimento: luogo in cui si compie la fattispecie di reato. Per meglio comprendere la fattispecie di cui sopra, e, poi, trovare soluzioni per elaborare metodi per la prevenzione e repressione del fenomeno, dobbiamo per forza esaminare il contesto economico internazionale.

In particolare, tale reato nasce e cresce grazie a due elementi intrinsecamente connessi e operativi: da una parte, la sempre crescente globalizzazione delle azioni di riciclaggio; dall’altra, la persistenza di pesanti divisioni e disparità legislative che caratterizzano il sistema normativo dei vari Stati, in cui le fattispecie gravissime sono rappresentate dai «paradisi fiscali e finanziari».

Chi scrive suppone peraltro che la «demonizzazione» effettiva dei paradisi fiscali non possa essere interpretata in modo corretto, se non dopo l’attenta analisi dei sistemi normativi di quegli Stati ritenuti paradisi fiscali.

Detto altrimenti, e come si è affermato in altri periodi (si veda ns. intervista su L’Espresso del 18 marzo 2010, 133), il paradiso «fiscale», considerato come uno Stato «a fiscalità agevolata», può consentire a chi detiene mezzi finanziari di usarli in operazioni di tipo finanziario che garantiscono più alti guadagni proprio per la più lieve entità delle percentuali di tassazione sui guadagni.

Ciò che costituirebbe una fattispecie di reato, in queste condizioni, sarebbe l’azione di investimento di capitali di natura illegale (riciclaggio, per l’appunto) o la sottrazione alle casse dello Stato italiano dei tributi applicabili a questi investimenti (nascosta notificazione). E ciò potrebbe succedere se lo Stato dove opera l’investitore fosse un paradiso «normativo», ossia le cui leggi consentissero tali comportamenti in base alla indeterminatezza delle disposizioni in materia penale.

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